Tras la reforma legal pactada en julio de 2005 entre los principales partidos políticos, las sociedades de inversión en capital variable (SICAV) parecían haber alcanzado una relativa tranquilidad. Pero lo cierto es que, pese a que aquella decisión legislativa les permitió esquivar las inspecciones fiscales lanzadas contra lo que la Agencia Tributaria consideraba un uso indebido por las grandes fortunas de los incentivos al ahorro popular, la limitación del uso de este mecanismo societario no ha cesado.

Los principios sentados desde entonces por la Dirección General de Tributos (DGT) han ido limitando uno de los recursos para los que más habitualmente se han estado utilizando estas sociedades. Se trata del mecanismo por el cual los entramados empresariales han estado accediendo a las deducciones por reinversión a través de destinar dinero hacia las SICAV, un mecanismo que figura en buena parte de los diseños fiscales españoles.

Pues bien, Tributos, en su respuesta vinculante del 19/11/2008 rechaza claramente que una compañía pueda beneficiarse de la deducción por reinversión tras vender unas acciones contabilizadas como existencias. Tributos alude, además, a un a serie de requisitos para poder optar a la deducción que no figuran expresamente recogidos en la Ley.

La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios permite a las compañías tributar a un tipo final del 18% en Sociedades -en lugar de al 30% habitual- si reinvierten el precio obtenido en la venta en activos afectos a una actividad empresarial o en participaciones en sociedades que realicen este tipo de actividad, siempre que las ganancias se deriven de la venta de una serie de bienes enumerados en la ley. El Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) establece en el artículo 42 que podrá aplicarse la deducción mediante la venta de acciones o participaciones en fondos propios que representen al menos el 5% del capital de otra empresa y que se hubieran mantenido en propiedad durante un año como mínimo.

La empresa que planteó la citada consulta pretendía aplicarse la deducción precisamente para este tipo de bienes: las acciones enajenadas cumplían todos los requisitos enumerados en la ley. Sin embargo, estos títulos no cumplían con un nuevo requisito citado por la Dirección General de Tributos y que no recoge expresamente la ley vigente. La DGT hace una interpretación finalista del incentivo fiscal y declara que, en concreto, la deducción fiscal "trata de estimular la reinversión de los beneficios extraordinarios en elementos destinados a servir de forma duradera en las actividades de la empresa".

La compañía afectada había anotado las acciones en el libro de existencias de su contabilidad, que forma parte de los activos de su ciclo productivo. Por lo tanto, según razona la Dirección General de Tributos, "no puede aplicarse la deducción por reinversión, porque [ésta] no incluye aquellos elementos que forman parte del ciclo productivo, como es el [capital] circulante".

La postura de la DGT, organismo directamente dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, contraviene con esta interpretación el planteamiento del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), que en dos recientes resoluciones, ha compelido a la Inspección para que se atenga a los requisitos que expresamente cita la ley a la hora de disfrutar de beneficios fiscales, sin otros nuevos criterios. En esas resoluciones (Nº 367/2007 de 13/5/2008 y Nº 2.310/2006 de 17/4/2008), el TEAC establece que sólo se pueden regularizar las operaciones que se califiquen como fraude o simulación. Y rechaza que el hecho de que las empresas busque el ahorro fiscal en sí sea relevante, sino que lo que debe limitarse a evaluar la Inspección es si se trate de contratos lícitos, sin fraude, ya que de las operaciones fraudulentas se puede presumir el propósito de evasión fiscal.

El TEAC aclara, de esta forma, cómo se aplica el artículo 110.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades: "El régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal". Según precisa el TEAC, "la concurrencia de motivo económico válido, diferente por supuesto del ahorro fiscal implicado en el régimen especial, es exigible no ya desde la promulgación de la Ley del Impuesto de Sociedades, sino desde la entrada en vigor de la Ley 29/1991 que acogió en nuestro sistema la Directiva 90/434". En una de esas resoluciones se estudia el beneficio fiscal obtenido por la adquisición por una empresa de un inmueble a una sociedad vinculada donde los socios de ambas eran los mismos. Para el TEAC, "cuando la normativa alude a reinversión no se establece exigencia alguna de no vinculación entre las entidades, ni se excluye el beneficio en los casos en que las entidades intervinientes en la compra pertenezcan al mismo grupo". "La reinversión no excluye el beneficio en los casos en que las entidades intervinientes en la compra sean del mismo grupo", dice el TEAC.

Otra resolución más reciente del TEAC (de 5/2/2009), el Tribunal vuelve a dejar constancia de la visión negativa de Hacienda con respecto al uso de las SICAV en determinadas operaciones. En esta resolución respalda directamente la reinversión en SICAVs (Sociedades de Inversión de Capital Variable) y sociedades vinculadas siempre que la participación adquirida represente, al menos, el 5% del capital social o fondos propios de toda clase de entidades que no residan en un paraíso fiscal. Lo hace analizando los periodos iniciados antes del 1 de enero de 2007, ya que la Ley del Impuesto sobre Sociedades ha cambiado con posterioridad, exigiendo requisitos adicionales. Pero el TEAC corrige a la Inspección tributaria, que negó que pudiera realizarse la deducción incorporando, incluso, una propuesta de sanción del 50% de la cuota exigida. El personal de la Agencia Tributaria negó que los activos descritos fueran aptos a efectos de la deducción porque, solicitada la justificación de las inversiones realizadas por la SICAV y las demás sociedades participadas, "no se han justificado inversiones en el inmovilizado en el año 2005 con posterioridad a la fecha en que se percibieron los fondos" y "porque las inversiones realizadas no son sino un desplazamiento de liquidez", argumentó.

El TEAC responde en base al artículo 42 del RDLeg. 4/2004 señalando que "basta que la participación adquirida sea representativa del capital social o fondos propios de una entidad de cualquier clase, siempre que suponga como mínimo el 5% de su capital o fondos propios y que la entidad no sea residente en un país fiscal, para que la inversión se considere apta a efectos de la deducción que nos ocupa". La resolución concluye que "es claro que tanto las SICAV como las sociedades vinculadas están comprendidas en los términos utilizados por el artículo 42.3 TRIS”, porque “no se contempla la consideración de las sociedades participadas como un mero intermediario de modo que lo importante sea que los fondos obtenidos con las ampliaciones de capital los destinen a la adquisición de inmovilizado material o inmaterial".

El TEAC destaca igualmente que la labor inspectora realizada en este tipo de ocasiones puede suponer un claro perjuicio para los contribuyentes, conclusión que encaja con la percepción de muchos de los asesores fiscales que empiezan a ver la utilización de las sociedades de inversión de capital variable como un mecanismo sistemáticamente sometido a polémica y que, por lo tanto, se encuentra en estos momentos carente de la necesaria seguridad y tranquilidad jurídica.

Personal de alta dirección. Consideración de las “stock options” como parte del salario en caso de despido

Según sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, las opciones de compra sobre acciones tienen carácter salarial sobre la diferencia entre el precio de la acción en el mercado y el precio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador. Dicha remuneración no se refiere tan sólo al momento del ejercicio del derecho, sino al período desde su concesión hasta su materialización. Por tanto, el beneficio derivado de la ejecución deberá distribuirse proporcionalmente (en el caso de que sea superior a un año) al período desde su concesión hasta su realización para el cálculo de la indemnización derivada del despido.

Tributación de los “pases” o cesiones de derechos de compra

Es muy habitual, y en la coyuntura actual más, que se realicen adquisiciones de vivienda en construcción y, posteriormente, no se continúe con la compra y se contacte con un tercero interesado en la misma o, lo que es lo mismo, se lleve a cabo un “pase”.

Hasta el 31 de diciembre de 2008, la cesión de de un derecho de compra sobre un inmueble en construcción por parte de un particular, debía tributar por ITP con una base imponible constituida por el verdadero valor de los derechos transmitidos cuando, por hacerse efectivo, sea conocido el de los bienes que mediante aquéllos se obtuviesen. Veamos un ejemplo:

Supongamos que se ha entregado a cuenta una determinada cantidad al promotor de un inmueble en construcción. Hasta el 31 de diciembre de 2008, si el comprador decidiese desistir de la compra y realizar el “pase” a un tercero, la operación tributaría, en concepto de ITP, por el total del valor de la vivienda.

Con la nueva redacción del art. 17 del ITP y AJD: la cesión del derecho de compra, tributa en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, pero con una base imponible fundada en el valor real de la construcción en el momento de la transmisión del derecho, sin que pueda ser inferior al importe de la contraprestación satisfecha por la cesión.

Rectificación de facturas emitidas a una sociedad que posteriormente se declara en concurso

Cuando se expiden facturas, con la consiguiente repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, por la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios a favor de una entidad que, más tarde ha sido declarada en situación de concurso y respecto de las cuales no ha logrado su cobro, la ley permite emitir una factura rectificativa para modificar la base imponible del impuesto, en la que se deberá incluir:

• su condición de documento rectificativo y la descripción de la causa que motiva la rectificación

• los datos identificativos de la factura o documento sustitutivo rectificado. Se podrá efectuar la rectificación de varias facturas o documentos sustitutivos en un único documento de rectificación, siempre que se identifiquen todas las facturas o documentos sustitutivos rectificados.

El plazo para llevar a cabo la modificación de la base imponible es un mes desde el último de los anuncios que deben publicarse con carácter obligatorio del auto de declaración de concurso. Fuera de este plazo, no se podrá proceder a dicha modificación.

Esta rectificación quedará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.  Las operaciones cuya base imponible se pretenda rectificar deberán haber sido facturadas y anotadas en el libro registro de facturas expedidas por el acreedor en tiempo y forma.

2.  El acreedor tendrá que comunicar a la Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal, en el plazo de un mes contado desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, la modificación de la base imponible practicada, y hará constar que dicha modificación no se refiere a los supuestos de modificación del art. 80. Cinco LIVA. Además a esta comunicación se deberá acompañar de la copia de las facturas rectificativas, en las que se consignarán las fechas de expedición de las correspondientes facturas rectificadas; y la copia del auto judicial de declaración de concurso del destinatario de las operaciones cuya base imponible se modifica o certificación del Registro Mercantil que acredite la situación de concurso.

En caso de que el documento rectificativo se expida como consecuencia de la rectificación de la repercusión del impuesto y ésta obligue a la presentación de una declaración-liquidación extemporánea o se pueda sustanciar a través de la presentación de una solicitud de devolución de ingresos indebidos, en él deberá indicarse el período o periodos de declaración-liquidación en el curso del cual se realizaron las operaciones.

Imposición directa de una operación de permuta

Cuando una promotora firma con otra una operación de entrega de solar a cambio de edificación futura se produce la siguiente tributación:

Desde la posición de la propietaria del terreno:

• la plusvalía estará constituida por el valor de mercado de las edificaciones, menos el valor contable del terreno. Según RTEAC  de 03/04/08 el valor de las edificaciones ha de corresponderse con el valor del derecho a recibir el inmueble futuro en el momento de la entrega.
• en cuanto al devengo, existe la posibilidad de posponer la imputación temporal en el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, y las rentas se entenderán obtenidas proporcionalmente a medida que se efectúen los correspondientes cobros, excepto que la entidad decida aplicar el criterio del devengo

Desde la posición de la promotora de la construcción:

• la plusvalía será el resultado de restar al valor contable de la edificación entregada (coste), el valor de mercado del terreno. La valoración del terreno recibido se hará a valor de mercado en el momento de la adquisición (RTEAC 03/04/08)
• el devengo se producirá en el momento de la transmisión de los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad de tales inmuebles (V2036-08). Las RTEAC de 17 de mayo de 2007 y 12 de julio de 2007, establecen que la imputación temporal de la renta derivada de la permuta se produce cuando las construcciones estén en condiciones  de la entrega material, cuando los inmuebles estén sustancialmente terminados.

Contrato de arras: cambio de criterio de la Administración

En los casos de adquisición de viviendas a una constructora, que en el momento de la formalización del contrato de compraventa en el que se prevé la entrega de unas arras penitenciales, se encuentra en fase de construcción, se produce el devengo anticipado del Impuesto, repercutiéndosele al comprador el IVA al tipo impositivo del 7% (art. 91.ap. Uno. número 7 LIVA), por cuanto se trata de la primera transmisión de una vivienda ya terminada, aunque el momento de la firma del contrato se encontrase en fase de construcción. Cuando el comprador desiste de la compra, éste perdería la cantidad entregada a cuenta a la constructora en concepto de indemnización a tanto alzado, pero ésta se vería obligada a emitir factura rectificativa, ya que las indemnizaciones no son hecho imponible de este impuesto (art. 78.3.1º LIVA), recuperándose de esta forma el IVA repercutido en el momento del pago de las arras.

Según el criterio anterior de Tributos, dado este mismo caso se perderían las cantidades entregadas a cuenta a la promotora en concepto de indemnización, así como el IVA pagado en la emisión de la primera factura, al entenderse sujeto al impuesto y no pudiéndose recuperar de ninguna manera.